Mayo: mes del Compliance y el Buen Gobierno
LORETO SANCHO CASÍN, abogada de Negotia, en ejercicio desde 1996. Licenciada en Derecho por la Universidad de Valladolid, Máster en Derecho de consumo por el Ilustre Colegio de Abogados de Valladolid, Miembro de la Comisión Deontológica del Iltre. Colegio de Abogados de Valladolid y Preparadora de Oposiciones personal de la Administración de Justicia y Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado.
Fue una de las participantes en la mesa redonda que tuvo lugar en la jornada que celebramos el pasado día 19 de abril: “Compliance: obligación y oportunidad para el Buen Gobierno de la empresa” y con este texto ha querido contribuir con la temática abordada durante este mes de mayo.
¡Os dejamos con su aportación!
La necesidad de un buen compliance
Desde que la modificación del Código Penal ha incluido como sujetos imputables a las personas jurídicas, la necesidad de tener en la empresa un buen compliance ha pasado a ser una clara prioridad.
Hasta ahora, cuando en el seno de una sociedad o utilizando a la misma se cometía algún hecho delictivo, era la persona física que actuaba en nombre de la sociedad la que era condenada penalmente, y cumplía las penas impuestas; ahora la propia sociedad puede ser condenada penalmente, sin perjuicio de que la persona que ha actuado en su nombre también haya incurrido en delito del que sea personalmente responsable.
“cualquier persona jurídica, incluidas las Sociedades mercantiles Estatales, pueden ser sujetos responsables”.
Pero no todas las personas jurídicas pueden ser sujetos responsables penalmente hablando, sino que el artículo 31 quinquies del Código Penal excluye al Estado, las Administraciones públicas territoriales e institucionales, organismos reguladores, agencias y entidades públicas empresariales, organizaciones internacionales de derecho público, ni aquellas otras que ejerzan potestades públicas de soberanía o administrativas.
Las personas jurídicas penalmente responsables solo pueden serlo por los concretos treinta y un delitos que expresamente señala el Código Penal que pueden dar lugar a su responsabilidad, entre los que se encuentran: Delitos contra la intimidad y allanamiento informático (art. 197). Estafas propias e impropias (art. 251 bis). Insolvencias punibles: alzamientos y concursos punibles (art. 261 bis). Daños informáticos (art. 264). Delitos contra la propiedad intelectual e industrial (art. 288). Delitos contra el mercado y los consumidores (art. 288). Descubrimiento y revelación de secretos de empresa (arts. 278 a 280). Desabastecimiento de materias primas (art. 281). Publicidad engañosa (art. 282). Fraude de inversores y de crédito (art. 282 bis). Facturación fraudulenta (art. 283). Manipulación de cotizaciones en los mercados (art. 284.1 y 2). Abuso de información privilegiada (arts. 284.3 y 285). Facilitación ilegal de acceso a servicios de radiodifusión y televisión (art. 286). Corrupción entre particulares y deportiva (art. 286 bis). Blanqueo de capitales (art. 302). Delitos contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social (art. 310 bis). Delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros (art. 318 bis). Delito sobre la ordenación del territorio (art. 319). Delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente (art. 327 y 328). Delitos relativos a la energía nuclear y a las radiaciones ionizantes (art. 343). Delitos de riesgo provocado por explosivos (art. 348). Cohecho (art. 427). Tráfico de influencias (art. 430). Corrupción de funcionario extranjero (art. 445).
El artículo 31 bis establece cuando las personas jurídicas van a ser responsables:
a) Por la actuación delictiva del «representante legal, administrador de hecho o de derecho» por actos realizados «en nombre o por cuenta de la persona jurídica y en su provecho».
b) Por los delitos cometidos por las personas que estén sometidas a la autoridad de los anteriores, siempre que hayan podido realizar su acción «por no haberse ejercido sobre ellos el debido control, atendidas las circunstancias de cada caso».
Esa responsabilidad derivada de la falta de control, es la que hace necesario que las empresas precisen un plan de prevención penal adecuado a su tamaño y circunstancias; lo que denominamos CORPORATE COMPLIANCE.
Y ello porque la persona jurídica que tenga un buen compliance podrá verse exenta de responsabilidad cuando se cometa un delito en el ámbito de la empresa, en su nombre y en su beneficio directo o indirecto.
La persona jurídica quedará exenta de responsabilidad si se cumplen las siguientes condiciones:
-Que el órgano de administración haya adoptado y ejecutado con eficacia, antes de la comisión del delito, modelos de organización y gestión que incluyan las medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir delitos de la misma naturaleza o para reducir de forma significativa el riesgo de su comisión;
-La creación de un órgano con poderes autónomos de iniciativa y control que supervise el funcionamiento y cumplimiento los controles internos de la persona jurídica;
– Que los autores individuales hayan cometido el delito eludiendo fraudulentamente los modelos de organización y de prevención y
-Que no se ha producido una omisión o un ejercicio insuficiente de sus funciones de supervisión, vigilancia y control por parte del órgano de control de la persona jurídica.
Y esos modelos de organización y gestión, deben cumplir los siguientes requisitos:
a) Identificación las actividades “mapa de riesgos” en cuyo ámbito puedan ser cometidos los delitos que deben ser prevenidos.
b) Establecerán los protocolos o procedimientos que concreten el proceso de formación de la voluntad de la persona jurídica, de adopción de decisiones y de ejecución de las mismas con relación a aquéllos.
c) Dispondrán de modelos de gestión de los recursos financieros adecuados para impedir la comisión de los delitos que deben ser prevenidos.
d) Impondrán la obligación de informar de posibles riesgos e incumplimientos al organismo encargado de vigilar el funcionamiento y observancia del modelo de prevención;
e) El establecimiento de un sistema disciplinario que sancione el incumplimiento de las medidas contenidas en el modelo,
f) Realizarán una verificación periódica del modelo y de su eventual modificación cuando se pongan de manifiesto infracciones relevantes de sus disposiciones, o cuando se produzcan cambios en la organización, en la estructura de control o en la actividad desarrollada que los hagan necesarios
Por su parte el artículo 31 quater del Código Penal establece determinadas circunstancias en las que la responsabilidad de la persona jurídica puede estar atenuada:
– Si se confiesa la infracción a las autoridades antes de conocerse que el procedimiento judicial se dirige contra ella.
– Si se colabora en la investigación con pruebas nuevas y decisivas para esclraecer las responsabilidades penales dimanantes de los hechos.
– Si antes del juicio oral se procede a reparar o disminuir el daño causado por el delito
– Si antes del comienzo del juicio oral se han establecido medidas eficaces para prevenir y descubrir los delitos que en ele futuro pudieran cometerse con los medios o bajo la cobertura de la persona jurídica.
El ámbito empresarial no puede pasar por alto la cuestión, puesto que las penas a que puede ser condenada la persona jurídica son lo suficientemente graves como para afectar a la viabilidad y estabilidad de la empresa, yendo desde la pena de multa, la disolución de la persona jurídica, la suspensión de actividades, la clausura de locales, la inhabilitación para percibir subvenciones la intervención judicial a favor de acreedores o trabajadores por tiempo no superior a cinco años.
El 17 de mayo de 2017 se publicó la norma UNE 19601 sobre gestión de sistemas de gestión de compliance penal. Dicha norma da especial cumplimiento a la cultura del cumplimiento, implicando tanto al órgano de gobierno de la organización como a los socios y todos los miembros de la misma. Control que deberá igualmente extenderse a los proveedores, que deberán tener su propio modelo de cumplimiento.
Es evidente que estamos ante una nueva etapa, que incluye como elemento esencial en el ámbito de la empresa, la cultura del cumplimiento.
